L'accord relatif aux ADPIC et la Convention sur la diversité biologique : quel conflit ?
Commission de la propriété intellectuelle et industrielle, 15 septembre 1999

Version anglaise

A. Introduction
Il a souvent été dit qu'il existait entre l'accord de l'OMC relatif aux aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC) et la convention sur la diversité biologique (CDB) un conflit direct qui devait être résolu. De nombreuses personnes estimant que la protection de l'environnement est plus importante que le commerce, il a été argué que la CDB devait prévaloir et que l'accord relatif aux ADPIC devait par conséquent &ec irc;tre révisé.

L'objet du présent document est d'examiner cette opinion et de démontrer qu'elle est mal fondée.

La position d'ICC est que la CDB et l'accord relatif aux ADPIC sont d'importantes conventions internationales, également contraignantes pour leurs nombreux signataires. Ils traitent de questions différentes. Ils sont pleinement compatibles l'un avec l'autre et doivent tous deux être pleinement appliqués par leurs signataires.
La CDB et l'accord de l'OMC relatif aux ADPIC ont tous deux été conclus récemment. Ils ont aussi été ratifiés par une écrasante majorité de membres des Nations unies (à l'exception notable des États-Unis, toutefois, pour la CDB). Il semble par conséquent peu probable qu'il y ait des conflits significatifs entre ces deux instruments.

B. Quels sont les objectifs des deux conventions ?

1. La convention sur la diversité biologique (CDB)
La CDB a pour objectifs :

• de conserver la diversité biologique
• de promouvoir son utilisation durable
• de partager équitablement les avantages de cette utilisation entre les fournisseurs et les utilisateurs.
  

La CDB reconnaît que certaines ressources génétiques ont un potentiel commercial. Ses dispositions font plus qu'encourager le partage des avantages. Elles visent à promouvoir énergiquement les activités (y compris la coopération en matière de recherche et de développement et l'investissement privé dans le développement des ressources génétiques) nécessaires pour créer les produits ou les technologies qui produiront les avantages à partager. La convention contient ainsi des dispositions fondées sur la coopération volontaire et l'octroi volontaire de licences, qui exigent le respect des droits de propriété intellectuelle (voir l'article 16)(1).

La convention reconnaît et soutient explicitement la "protection adéquate et effective" des droits de propriété intellectuelle (article 16.2), conformément à l'accord qui a prévalu au cours des négociations de la CDB sur la nécessité de respecter la propriété intellectuelle dans le cadre des transferts de technologie prévus par la convention. Cette dernière a été explicitement conçue de manière à éviter tout conflit avec un autre instrument majeur traitant de la protection de la propriété intellectuelle, à savoir l'accord relatif aux ADPIC, alors en projet.

2. L'accord de l'OMC sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce (ADPIC)
L'accord relatif aux ADPIC a pour principaux objectifs :

• d'établir une protection adéquate et suffisante des droits de propri été intellectuelle et
• de réduire les distorsions et entraves concernant le commerce international que provoquent les différentes normes de protection.
  

L'accord relatif aux ADPIC établit dans un certain nombre de cas des normes minimales en matière de protection de la propriété intellectuelle. En ce qui concerne les inventions, l'article 27.1 exige des États membres qu'ils délivrent des brevets dans tous les domaines technologiques sans discrimination. L'article 27.2 prévoit une exception générale à cette obligation. Les membres de l'OMC peuvent refuser de délivrer de brevets à des inventions dans le but de protéger l'ordre public ou la moralité (ce qui inclut les inventions portant atteinte à l'environnement). Les objections soulevées doivent cependant être suffisamment graves pour qu'il soit nécessaire d'empêcher l'exploitation commerciale de ces inventions sur le territoire de l'État concerné. L'article 27.3 autorise en outre des exceptions pour les végétaux, les animaux et les procédés essentiellement biologiques. L'accord exige cependant une protection efficace des variétés végétales, par des brevets ou par un autre système (protection sui generis, telle que les droits des obtenteurs de variétés végétales institués par l'UPOV).

C. Pourquoi l'accord relatif aux ADPIC est-il considéré comme étant en conflit avec la CDB ?
À première vue, les conventions traitent de questions différentes. L'accord relatif aux ADPIC fixe des normes en matière de droits de propriété intellectuelle. La CDB traite, entre autres, de questions relatives à la propriété des ressources génétiques et à l'accès à ces ressources. Compte tenu du nombre important de pays qui ont signé les deux instruments, des incompatibilités majeures ne paraissent pas plausibles. En cas de doute, n'est-il pas possible d'interpréter ces accords (le cas échéant) de manière à ce qu'ils soient tous les deux effectifs ? Une telle solution serait conforme aux principes pacta sunt servanda et ut magis valeat quam pereat. Il y a, à tout le moins, une présomption que les deux conventions sont applicables sans contradiction, et c'est à ceux qui le réfutent que revient la charge de prouver leurs allégations.

D. Quels sont les points de conflit supposés ?
Trois accusations - une principale et deux subsidiaires - ont été formulées :

• Le principal conflit évoqué est que la CDB établit la souveraineté d'un pays sur ses ressources biologiques, tandis que l'accord relatif aux ADPIC admet la brevetabilité de ces ressources. L'accord relatif aux ADPIC révoquerait de ce fait les droits accordés par la CDB.

Les accusations subsidiaires sont :

• que la délivrance de brevets à des ressources génétiques encourag e des utilisations non durables; et
• que la délivrance de brevets à des ressources génétiques encourage la 'biopiraterie'.

1. Affaiblissement de la souveraineté
L'accusation principale repose sur deux malentendus distincts.

Elle se fonde, premièrement, sur l'idée que les droits de propriété intellectuelle permettraient de soustraire à l'utilisation publique un matériel existant. Il n'en est rien. Les droits de propriété intellectuelle tels que les brevets et les droits d'obtention végétale ne sont octroyés que pour des inventions nouvelles. Il ne peut être valablement délivré de brevet qu'à un objet (procédé, machine ou organisme) nouveau, utile et non évident. Pour justifier un brevet sur un produit, le matériel existant doit avoir été modifié de manière inventive, et seul le matériel modifié peut être protégé. Tout matériel existant dans le domaine public reste dans le domaine public (et l'accès au matériel existant, qu'ils soit ou non dans le domaine public, peut être contrôlé par les gouvernements).

Deuxièmement, la souveraineté nationale reconnue par la CDB n'est pas neuve. C'est la réaffirmation d'un principe établi, qui est qu'une nation souveraine contrôle tout ce qui se passe à l'intérieur de ses frontières. Elle peut contrôler les exportations et les importations, et y mettre des conditions, et c'est en vertu de ce pouvoir de contrôle qu'elle peut fixer les conditions de l'accès aux ressources biologiques se trouvant sur son territoire. En adhérant à la CDB, les nations s'engagent à respecter ses principes en matière de contrôle de cet accès.

Ce que la CDB ne fait pas, c'est créer un nouveau droit de propriété sur le matériel génétique, et encore moins annuler les autres droits possibles. Les titulaires de droits de propriété sur du matériel génétique - bétail, semences ou bois, par exemple - restent les mêmes qu'avant, qu'il s'agisse d'agriculteurs, de sociétés privées ou de l'État. La CDB n'est pas une charte de confiscation de la propriété. Personne n'a suggéré que les pouvoirs souverains d'un pays étaient incompatibles avec les droits de propriété privés, bien qu'ils puissent limiter la manière dont ces droits sont exercés. La CDB autorise ainsi tant les droits de propriété que les autres droits possibles en matière d'utilisation du matériel génétique - tels que les droits attachés aux brevets. Il n'y a aucune incompatibilité.

Il n'y a aucun conflit entre les notions de souveraineté sur les ressources génétiques et de droits de propriété privés, qu'il s'agisse de droits subjectifs ou de propriété intellectuelle.

2. Utilisation non durable(2)
L'accord relatif aux ADPIC encourage (bien qu'il n e l'impose pas dans tous les cas) la protection par brevet des organismes. On entend parfois dire que breveter un organisme vivant quel qu'il soit (ou lui accorder une protection similaire au titre des obtentions végétales) est dommageable. Les droits de propriété intellectuelle sont accusés d'encourager des activités portant atteinte à l'environnement(3) et entraînant une perte de la diversité biologique. Il est par exemple argué que breveter un organisme génétiquement modifié peut encourager son exploitation commerciale, au risque d'atteintes imprévues à l'environnement, ou que la protection d'une nouvelle variété végétale, aussi inoffensives que soient ses propriétés, peut encourager son utilisation commerciale excessive et par conséquent une perte de la diversité biologique représentée par des variétés traditionnelles moins productives mais plus nombreuses.

Cette opinion semble reposer sur l'idée que l'innovation biologique est (tout bien pesé) mauvaise et que les risques des modifications génétiques seront probablement supérieurs à leurs avantages. Dans cette optique, les nouvelles variétés peuvent avoir des propriétés utiles, mais ces dernières ne compenseront pas la perte de diversité biologique due à leur large diffusion. Il est même argué que plus elles sont utiles, et plus elles pourraient être dangereuses, car elles seront plus susceptibles de gagner du terrain au détriment de la diversité. Les droits de propriété intellectuelle sur les innovations biologiques sont ainsi considérés comme dommageables, parce qu'ils encouragent l'innovation. En l'absence de protection par brevet dans un pays, par exemple, des variétés génétiquement modifiées sont en effet peu susceptibles d'être développées pour ce pays, et ne risquent donc pas de causer quelque dommage que ce soit.

Nous convenons certes que la protection de la propriété intellectuelle encourage l'innovation et le développement, mais la vision pessimiste décrite ci-dessus doit être réfutée pour plusieurs raisons. Premièrement, elle suppose que les organismes génétiquement modifiés (OGM) sont vraisemblablement dangereux pour l'environnement, et n'ont que peu ou pas d'avantages compensateurs. C'est ce dont sont profondément convaincues de nombreuses personnes préoccupées par l'environnement, mais moins parce que le danger a été prouvé que parce que la sécurité n'a pas été suffisamment démontrée à leurs yeux.(4)

Deuxièmement, cette vision néglige le fait que l'absence de brevets dans un pays n'empêchera pas l'importation d'OGM développés ailleurs. Ces OGM, n'étant contrôlés par aucun titulaire de brevet, sont plus susceptibles d'être utilisés abusivement (si leur utilisation abusive est possible) car personne n'a d'intérêt à les développer correctement. Qu'il délivre ou non des brevets, tout pays devra avoir des règlements de sécurité adéquats pour empêcher les utilisations abusives.

Il est aussi argué que l'existence de lois sur la propriété intellectuelle tend à encourager l'uniformité au détriment de la diversité biologique : quelques nouvelles variétés végétales commerciales ayant une base génétique en grande part similaire, par exemple, risqueraient de supplanter des 'variétés d'agriculteur' nombreuses et diverses. Cet argument repose sur plusieurs hypothèses infondées.

Il suppose, premièrement, que les 'variétés d'agriculteur' sont toutes différentes. Très souvent, ce n'est pas le cas - beaucoup sont très proches et diffèrent essentiellement les unes des autres par le nom qu'elles portent. La deuxième hypothèse avancée est que les variétés commerciales manquent de diversité. En fait, si les semences d'une même variété commerciale sont effectivement semblables les unes aux autres, les différences entre les variétés sont généralement beaucoup plus grandes qu'entre les variétés d'agriculteur localement disponibles. Troisièmement, il est supposé qu'aucun remplacement des variétés d'agriculteur ne se produirait si les obtenteurs commerciaux ne faisaient pas usage de droits de propriété intellectuelle. En réalité, il y a une demande pressante de variétés plus productive, et si elle n'est pas satisfaite par les obtenteurs commerciaux, elle sera satisfaite par les centres nationaux ou internationaux de recherche agronomique. Ces centres sont peut-être plus préoccupés de diversité biologique que les obtenteurs commerciaux, mais ils n'ont pas la capacité de produire plusieurs variétés différentes pour chaque marché et peuvent même ne pas avoir accès à un stock de matériel génétique aussi diversifié que les obtenteurs commerciaux (pris dans leur ensemble).

Enfin, en l'absence de droits de propriété intellectuelle, non seulement les nouvelles variétés produites seront moins nombreuses, mais les meilleures variétés disponibles dans chaque situation seront largement multipliées, tandis que les autres seront peu utilisées, avec pour conséquence possible une dangereuse uniformité. La protection de la propriété intellectuelle (en limitant la copie) s'oppose à cette tendance.

3. 'Biopiraterie'
La dernière accusation portée est que l'accord relatif aux ADPIC, en autorisant la délivrance de brevets à des organismes, encourage la 'biopiraterie', que la CDB a pour objet d'éviter.

Il convient d'abord de définir la 'biopiraterie' - étape essentielle souvent négligée (le terme n'étant trop souvent utilisé que pour désigner péjorativement toute activité des sociétés multinationales intéressées par les ressources génétiques). Selon nous, toute définition rationnelle de la 'biopiraterie' devrait viser les activités contrevenant aux régimes nationaux fondés sur la CDB4 en matière d'accès aux ressources génétiques ou d'utilisation de ces ressources. Par conséquent, les activités légitimement qualifiab les de 'biopiraterie' sont celles qui impliquent un accès non autorisé à une ressource génétique contrôlée et l'utilisation de cette ressource d'une manière qui contrevient à la législation nationale. En pratique, cela signifie (a) que l'activité en question doit avoir eu lieu après l'entrée en vigueur de la CDB (décembre 1993) et (b) que la partie concernée a eu accès à des ressources génétiques sans le consentement du pays source, ou en contravention avec ses lois et ses règlements relatifs à l'accès à ces ressources et à leur utilisation.

Cette conception de la biopiraterie est en nette contradiction avec les accusations de biopiraterie de plus en plus fréquemment formulées par certains groupes. Pour ces derniers, il y a biopiraterie quand un innovateur a (légitimement ou non) accès à une ressource génétique, fait une invention et dépose une demande de brevet. Certains groupes donnent même des listes 'd'exemples' de biopiraterie uniquement constituées de demandes de brevet.

Il est difficile de comprendre comment le dépôt d'une demande de brevet peut, en soi, être de la 'biopiraterie'. Un tel dépôt suppose le développement de quelque chose de plus que l'information relative à la ressource génétique, à savoir une invention. En attaquant le processus d'innovation lui-même, y compris les efforts pour obtenir la protection de la propriété intellectuelle pour des inventions résultant de l'utilisation de ressources génétiques, ces groupes empêcheront ou décourageront en fin de compte quiconque d'essayer de créer des avantages qui pourraient être partagés en vertu de la CDB.

Nous n'admettons pas non plus l'application du terme de 'biopiraterie' aux cas où les connaissances autochtones sont utilisées pour faire une invention complémentaire, par exemple en isolant le principe actif d'une herbe médicinale. La CDB peut bien sûr exiger le partage équitable des avantages d'une telle invention, et tout manquement peut dans ce cas être raisonnablement qualifié de 'biopiraterie'. Le manquement ne consiste toutefois pas à déposer une demande de brevet, mais à s'abstenir de traiter loyalement les parties qui ont aidé à créer la possibilité d'innovation.

E. L'accord relatif aux ADPIC soutient-il la CDB ?
Non seulement l'accord relatif aux ADPIC ne contredit pas la CDB, mais nous estimons que, en encourageant la protection de la propriété intellectuelle, il soutient ses objectifs. La protection de la propriété intellectuelle ne contribue pas en elle-même à la conservation de la diversité biologique (sauf peut-être dans de rares cas où le dépôt de matériel biologique à des fins de brevet aide à conserver ex situ des ressources ultérieurement perdues in situ). Cependant, il semble ne faire aucun doute que la protection de la propriété intellectuelle peut aider à encourager les utilisations, y compris durables, de matériel biologique, de la même manière qu'elle encourage toutes les utilisations nouvelles. Par-dessus tout, ell e peut contribuer au partage équitable des avantages d'une telle utilisation. Les économistes nous apprennent que la plupart des avantages de l'innovation (et en particulier de l'innovation agricole) profitent en fin de compte aux consommateurs. Les droits de propriété intellectuelle offrent un moyen de récupérer certains de ces avantages auprès du consommateur, par le biais de prix plus élevés, ce qui permet, du moins en principe, non seulement de financer la recherche et le développement, mais aussi de partager avec les fournisseurs de matériel biologique essentiel. Sans protection de la propriété intellectuelle, ces avantages ne peuvent être récupérés - et cela n'est-il pas à l'évidence inéquitable ?

F. En cas de conflit, la CDB prévaudrait-elle ?
Enfin, il est à noter que s'il était établi que l'une ou l'autre des dispositions de la CDB et de l'accord relatif aux ADPIC étaient en conflit, ce serait l'accord relatif aux ADPIC qui prévaudrait dans les États parties aux deux traités. Pourquoi ? Parce qu'en vertu de la convention de Vienne sur le droit des traités, l'accord qui prévaut est celui qui est le plus récent ou le plus clair et le plus précis sur la question. Dans le cas qui nous intéresse, les deux critères jouent, dans les États parties aux deux traités, en faveur de l'accord relatif aux ADPIC.(5)

ICC maintient que les deux conventions traitent de domaines différents et sont pleinement compatibles l'une avec l'autre, aussi bien dans l'esprit que sur le fond. Si un conflit devait cependant être constaté, ICC plaiderait fermement contre l'affaiblissement des dispositions existantes de l'accord relatif aux ADPIC.

Document n° 450/897 Rev.2
15 septembre 1999

FOOTNOTES
(1) Cet article dispose :

"1. Chaque Partie contractante, reconnaissant que la technologie inclut la biotechnologie, et que l'accès à la technologie et le transfert de celle-ci entre Parties contractantes sont des éléments essentiels à la réalisation des objectifs de la présente Convention, s'engage, sous réserve des dispositions du présent article, à assurer et/ou à faciliter à d'autres Parties contractantes l'accès aux technologies nécessaires à la conservation et à l'utilisation durable de la diversité biologique, ou utilisant les ressources génétiques sans causer de dommages sensibles à l'environnement, et le transfert desdites technologies.

2. L'accès à la technologie et le transfert de celle-ci, tels que visés au paragraphe 1 ci-dessus, sont assurés et/ou facilités pour ce qui concerne les pays en voie de développement à des conditions justes et les plus favorables, y compris à des conditions de faveur et préférentielles s'il en est ainsi mutuellement convenu, et selon que de besoin conformément aux mécanismes finan ciers établis aux termes des articles 20 et 21. Lorsque les technologies font l'objet de brevets et autres droits de propriété intellectuelle, l'accès et le transfert sont assurés selon des modalités qui reconnaissent les droits de propriété intellectuelle et sont compatibles avec leur protection adéquate et effective. L'application du présent paragraphe sera conforme aux dispositions des paragraphes 3, 4 et 5 ci-après.

3. Chaque Partie contractante prend, comme il convient, les mesures législatives, administratives, ou de politique générale, voulues pour que soit assuré aux Parties contractantes qui fournissent des ressources génétiques, en particulier celles des pays en voie de développement, l'accès à la technologie utilisant ces ressources et le transfert de ladite technologie selon des modalités mutuellement convenues, y compris à la technologie protégée par des brevets et autres droits de propriété intellectuelle, le cas échéant par le biais des dispositions des articles 20 et 21, dans le respect du droit international et conformément aux paragraphes 4 et 5 ci-après.

4. Chaque Partie contractante prend, comme il convient, les mesures législatives, administratives, ou de politique générale, voulues pour que le secteur privé facilite l'accès à la technologie visée au paragraphe 1 ci-dessus, sa mise au point conjointe et son transfert au bénéfice tant des institutions gouvernementales que du secteur privé des pays en voie de développement et, à cet égard, se conforme aux obligations énoncées aux paragraphes 1, 2 et 3 ci-dessus.

5. Les Parties contractantes, reconnaissant que les brevets et autres droits de propriété intellectuelle peuvent avoir une influence sur l'application de la Convention, coopèrent à cet égard sans préjudice des législations nationales et du droit international pour assurer que ces droits s'exercent à l'appui et non à l'encontre de ses objectifs."

(2) "On entend par 'utilisation durable' l'utilisation des éléments constitutifs de la diversité biologique d'une manière et à un rythme qui n'entraînent pas leur appauvrissement à long terme, et sauvegardent ainsi leur potentiel pour satisfaire les besoins et les aspirations des générations présentes et futures." (CDB, article 2). Plus généralement, toute utilisation qui porte atteinte à l'environnement peut être considérée comme non durable.

(3) Aux fins du présent document, nous supposerons que nous sommes tous d'accord sur ce qui constitue une atteinte à l'environnement. En réalité, il est très difficile d'en donner une définition. Tout changement est de ce fait généralement supposé dommageable. - ce qui manque de logique, et peut empêcher des changements bénéfiques.

(4) La Convention sur la diversité biologique est un "accord cadre" qui exige d'être transposé par les parties pour que ses dispositions prennent effet.

(5) Les États qui n'ont signé que l'un des deux traités en sont bien évidemment pas liés par les dispositions de l'autre.