La compétence et la loi applicable dans le commerce électronique
Comité ad hoc du Projet sur le commerce électronique (PCE) sur la compétence et la loi applicable dans le commerce électronique, 6 juin 2001

version anglaise

Résumé
Le présent document expose les vues des entreprises sur les transactions en ligne et la protection des consommateurs dans le contexte de la compétence et de la loi applicable.(1) Il ne traite pas de questions relatives à la protection de la propriété intellectuelle, à la fiscalité ou à d'autres aspects du commerce électronique.

La communauté économique est surtout préoccupée par l'incertitude et les revendications agressives qui entourent la compétence et la loi applicable dans le commerce électronique d'entreprise à consommateur, vu l'importance de la distinction entre le principe du "pays d'origine" et celui du "pays de destination".

ICC note qu'Internet induit une autonomisation significative du consommateur, grâce à une concurrence accrue, à la technologie et à des modèles commerciaux évolutifs. En conformité avec cette autonomisation, les entreprises recommandent aux gouvernements une approche systématique du règlement des différends mettant en cause les consommateurs en ligne et les appellent :

• à chercher dans la mesure du possible à faire jouer les mécanismes de satisfaction du client internes à l'entreprise ;
• à faire appel aux mécanismes de règlement alternatif des différends (ADR) en ligne ; et
• si le différend persiste, à se tourner vers les tribunaux.

ICC appelle en outre les gouvernements 1) à éviter de larges revendications de compétence en appliquant les principes du "pays d'origine" et de l'autonomie des parties ; 2) à permettre à l'autodiscipline de démontrer son efficacité ; et 3) à lutter contre la fraude et les délits sur Internet.

Introduction
Le commerce électronique - les transactions par Internet ou par l'intermédiaire d'autres réseaux informatiques - connaît une croissance explosive. Internet est un moyen de communication mondial qui ignore les frontières et tout site web, une fois créé, est immédiatement planétaire. Les transactions ainsi que le matériel commercial et promotionnel des sites deviennent également mondiaux. Des entreprises de toutes tailles commercent plus souvent et plus directement avec des fournisseurs et des clients (entreprises et consommateurs) établis à l'étranger, et font auprès d'eux de la publicité.

Inévitablement, certains de ces rapports donnent naissance à des différends commerciaux qui doivent être réglés, en priv&eacu te; ou en justice. De nombreuses transactions électroniques posent en outre des problèmes de respect du droit public et des réglementations sectorielles applicables. Les pouvoirs exécutifs, judiciaires et législatifs commencent à peine à examiner la question de savoir quelles sont les lois qui s'appliquent dans le cyberespace, et les parties elles-mêmes n'ont que trop rarement une compréhension claire des règles qui régissent leurs accords et des recours existant en cas de différend.

Dans de nombreux cas, les tribunaux revendiquent de ce fait leur propre compétence et l'application des lois de leur pays aux sites web d'entreprises établies en dehors de leur territoire. Une telle juridiction pourrait soumettre les entreprises à la compétence des tribunaux et aux lois de la quasi-totalité des pays à partir desquels il est possible d'accéder à leur site web. Ces lois peuvent être contradictoires. En conséquence, la communauté économique continue de souffrir de l'incertitude qui découle de la question juridique fondamentale de la nature du commerce sur Internet :

Le marchand a-t-il créé un étalage virtuel dans le pays de l'acheteur pour y réaliser une vente, ou l'acheteur a-t-il fait un voyage virtuel dans le pays du vendeur pour y faire un achat ?
L'incertitude juridictionnelle, sans parler des revendications de compétence d'une agressivité inhabituelle, peut notamment avoir les conséquences suivantes :

1. Certaines entreprises pourraient limiter leurs marchés et leurs offres de produits bien plus qu'elles ne le feraient si le règlement des différends était plus prévisible. Dans ce cas, les consommateurs pourraient être désavantagés par le fait que des produits ou des services attractifs, ou des prix plus compétitifs pour un produit ou un service donné, leur seraient refusés uniquement en raison de leur lieu de résidence.
2. Certains clients pourraient se défier de sites web commerciaux "étrangers", malgré la limitation des ventes, parce qu'ils ne se seraient pas certains que les règles ou les sauvegardes qui leur sont familières s'appliquent ni qu'il existe des recours appropriés en cas de difficultés.

L'impossibilité de faire exécuter les jugements étrangers est une complication supplémentaire. Les lois et traités internationaux actuels n'apportent pas systématiquement de solutions efficaces pour l'exécution des jugements rendus dans le pays de résidence d'un consommateur contre un marchand établi dans un pays étranger.(2) Les consommateurs disposent-ils d'une protection efficace et transparente s'ils bénéficient de l'application de leurs lois et de la compétence de leurs tribunaux mais ne peuvent obtenir l'exécution de jugements contre des entreprises établies à l'étranger ? Les consommateurs encourraient ainsi généralement des frais de justice importants, sans être assurés d'obtenir l'exécution d'un jugement définitif prononcé en leur faveur. Ces réalités ont été pleinement démontrées à la réunio n d'experts organisée en septembre 1999 à Genève par la Conférence de La Haye de droit international privé (CODIP).

Transactions entre entreprises et transactions d'entreprise à consommateur - pourquoi cette distinction est-elle importante dans le débat?
Dans le cas des transactions internationales entre entreprises, il existe des solutions et des conventions établies qui peuvent servir de guide. Les séries de documents contractuels, par exemple, sont généralement normalisées, et les tribunaux de la plupart des pays ont déjà eu à traiter des questions d'exigence de forme. Les parties contractantes sont généralement plus averties et insèrent souvent dans leur contrat des clauses de choix de la loi et de la juridiction compétente. Il existe aussi des mécanismes d'arbitrage et de médiation bien établis qui permettent d'éviter les procès devant les tribunaux du pays de l'une ou l'autre des parties.

Mais de telles coutumes et pratiques ne sont pas monnaie courante dans les contrats transfrontaliers d'entreprise à consommateur, et beaucoup de pratiques commerciales et de techniques de règlement alternatif des différends sont tout simplement trop coûteuses - en termes d'honoraires d'avocat, de correspondance, de logistique et de recours à des experts indépendants - pour être utilisées par la plupart des consommateurs.

Pour le commerce électronique d'entreprise à consommateur, la "compétence en n'importe quel lieu" est une possibilité réelle. Mais pour beaucoup d'activités en ligne, il est très difficile, voire impossible, de respecter les lois de toutes les juridictions potentiellement compétentes. Une fois mis en ligne, tout site web est instantanément accessible, dans le monde entier, pour toute personne disposant d'un ordinateur ou d'un autre appareil électronique adéquat et d'une connexion par télécommunication (avec ou sans fil) ou autre au réseau. Il est donc pratiquement impossible d'empêcher la "publicité" dans les pays où elle pourrait ne pas être autorisée. Et bien que dans la plupart des cas les pouvoirs publics n'aient pas imposé de sanctions pour des publicités qui n'étaient pas clairement destinées à leur pays (du fait de la langue, de la monnaie, de distributeurs locaux, etc.), les entreprises qui acceptent des commandes et traitent avec des clients de ce pays pourraient néanmoins se trouver soumises à l'ensemble des lois et des règlements qui y sont applicables.

Quelles sont les conséquences pour la communauté économique de la confusion en matière de compétence et de loi applicable pour les transactions en ligne d'entreprise à consommateur?
D'après les débats d'ICC et les articles publiés dans la presse générale et économique, il semble que beaucoup d'entreprises ne soient aujourd'hui tout simplement pas prêtes à supporter les coûts nécessaires pour connaître et respecter les myriades de règles en vigueur dans chaque pays, ni le risque de sanctions, de contrats non exécutoires et de publicité négative dans des centaines de pays, d'états et de provinces. Par conséquent, comme nous l'avons indiqu&eacut e; plus haut, les entreprises limitent l'utilisation de leurs sites web, tant en termes de produits que de couverture géographique, et ne s'engagent principalement dans le commerce électronique, quand elles le font, que par le biais de systèmes fermés avec des partenaires établis ou de ventes aux résidents de territoires où elles sont déjà bien implantées.

Les effets négatifs de l'ambiguïté juridictionnelle dans le commerce électronique, ou de l'exigence agressive du respect de règles locales détaillées dans les relations transfrontalières avec des résidents locaux, sont doubles. Premièrement, de nombreux biens et services sont totalement absents du marché électronique mondial. Deuxièmement, d'autres produits et services ne sont offerts que dans un nombre limité de pays, et l'accès à des produits et à des prix compétitifs, au moyen du marché en ligne, est refusé aux consommateurs résidant dans d'autres lieux.

L'effet inhibant que cela peut avoir sur les PME et les sévères restrictions que cela pourrait imposer aux entreprises émergentes des économies en voie de développement sont particulièrement importants. Il est clair que le coût et la difficulté d'un tel respect de toutes les règles de droit pourraient compromettre la participation de ces acteurs à l'économie numérique.

Certains gouvernements et organes régionaux ont adopté le principe du "pays de destination", selon lequel, en cas de différend international entre une entreprise et un consommateur, la loi applicable et le tribunal compétent sont ceux du pays de résidence de ce dernier. L'application de ce principe limitera gravement l'élargissement du choix du consommateur et l'offre de prix plus avantageux. Le respect des lois de nombreux pays différents imposera des coûts énormes aux entreprises et ces coûts seraient prohibitifs pour les PME.

La complexité de l'application du principe du "pays de destination" est encore accrue lorsque les consommateurs passent par des "infomédiaires" ou par d'autres techniques interposées pour acheter des biens ou des services transmis numériquement et payés par monnaie numérique ou par tout autre moyen de paiement ne permettant pas d'identifier l'acheteur. Dans ce cas, l'entreprise ne saura jamais à quelle loi et à quels tribunaux elle se soumet, car l'infomédiaire l'empêche de connaître l'identité et le lieu de résidence du consommateur final.

Dans ces circonstances, les entreprises abandonneront probablement toute vente internationale en ligne, réduisant ainsi significativement les avantages d'Internet pour les consommateurs.

Recommandations
Sachant que les questions de compétence et de choix de la loi continueront d'être examinées au niveau national et international, ICC estime qu'il y a certains principes et stratégies qui pourraient aider les législateurs, les organismes de contrôle et les tribunaux à se prononcer sur ces questions complexes.

C'est pour cette raison qu'ICC formule les recommandations ci-dessous su r la manière la plus appropriée de progresser dans le traitement des questions de compétence et de loi applicable en matière de différends internationaux en ligne entre entreprises et consommateurs.

Une approche systématique afin de régler les différends avec les consommateurs :
Pour que le commerce électronique d'entreprise à consommateur réalise pleinement ses promesses, la certitude et la confiance sont essentielles, tant pour les vendeurs que pour les clients, lorsque des différends surgissent en ligne. Les entreprises ont donc besoin d'un cadre prévisible et stable pour résoudre ces litiges. Un tel cadre leur permettrait de mesurer les coûts, les risques, la concurrence et les prix. Il devrait aussi garantir aux consommateurs un moyen facile et économique de régler les différends.

Afin d'atteindre ces deux objectifs, ICC propose un processus à trois niveaux pour le règlement des différends entre entreprises et consommateurs résultant de transactions en ligne :

1. en cas de plainte du consommateur, les parties devraient d'abord tenter dans la mesure du possible d'utiliser les mécanismes internes de l'entreprise, tels que son service clients ;
2. si le différend persiste, les parties devraient recourir au règlement alternatif des différends (ADR) en ligne - un moyen efficace en termes de coût qui peut aplanir les barrières géographiques et culturelles; et
3. si le différend n'est toujours pas réglé, les parties peuvent se tourner vers la justice.

ICC est convaincue que la grande majorité des plaintes des consommateurs seront réglées soit par le service clients interne à l'entreprise ou par un mécanisme similaire, soit par ADR. Cela n'élimine cependant pas le besoin d'un cadre juridique prévisible dans lequel traiter les quelques litiges qui persisteront. Le reste du présent document expose les vues de la communauté économique internationale sur la manière dont les décisions relatives au choix de la loi et de la juridiction compétente devraient être prises dans ce cas.

Éviter de larges revendications de compétence
Les gouvernements devraient veiller à ne pas créer de motifs imprévisibles de prétentions de juridiction sur les activités liées au commerce électronique. Plusieurs exemples de larges revendications de compétence peuvent être relevés :

• L'article 4(1) de la directive de l'UE sur la protection des données, par exemple, a été interprété par certains comme exigeant que les opérateurs de sites web étrangers qui collectent automatiquement des informations sur leurs sites mais qui ne sont pas commercialement établis en Europe se plient systématiquement aux règles de protection des données personnelles de chacun des États de l'UE et nomment des représentants légaux dans ces pays. Cela s'avérera vraisemblablement impossible à mettre en œuvre et à appliquer en pratique, et est incompatible avec les principes en mati ère de juridiction des lois nationales et du droit international privé.
• La convention de Bruxelles de l'UE, récemment révisée, soumet de fait tout différend relatif à un contrat en ligne avec un consommateur à la compétence des tribunaux du domicile de ce dernier.
• Certaines propositions de révision de la convention de Rome de l'UE visent à appliquer aux transactions en ligne avec les consommateurs les lois du lieu de résidence de ces derniers
• Le projet de Convention sur la compétence et les jugements étrangers en matière civile et commerciale de la Conférence de La Haye de droit international privé adopte actuellement, avec des exceptions très limitées, le principe de la compétence du " pays de destination " sur les vendeurs qui concluent des contrats avec des consommateurs, soumettant ainsi les entreprises à la juridiction des tribunaux de tous les pays à partir desquels on peut accéder à leur site web.

Ces exemples menacent de créer une règle inflexible de soumission à la compétence ou aux lois du lieu de résidence du consommateur, indépendamment de tout choix ou d'options effectives. ICC encourage les gouvernements et les administrations concernés à reconsidérer les orientations adoptées dans les règles existantes ou proposées évoquées dans les exemples ci-dessus afin de les mettre en conformité avec les présentes recommandations. À cet effet, ICC appelle instamment à adopter les principes fondamentaux suivants afin d'éviter de larges revendications de compétence.

1. Autonomie des parties
L'un des premiers objectifs du droit commercial est de renforcer la sécurité juridique des parties contractantes. Pour ICC, la liberté de contrat devrait être respectée à titre de principe général sous-tendant les décisions relatives au choix de la loi et de la juridiction compétente. En tant que fondement de tout le droit commercial, les contrats enregistrent des conventions privées entre parties en donnant forme à leur intention d'être liées par les termes de leur accord comme si ce dernier avait pour elles force de loi.

Dans le contexte des différends entre entreprises et consommateurs, cependant, les pouvoirs publics instituent en général, pour de puissants motifs d'ordre public, des limites ou des conditions aux conventions privées dans des secteurs fortement réglementés tels que la banque et les investissements. Les tribunaux et les autorités chargées de la réglementation peuvent aussi annuler les conventions privées qui paraissent entachées de fraude ou de tromperie. ICC encourage les gouvernements à imposer le moins de restrictions possible à l'autonomie des parties. Quand un objectif d'ordre public puissant et bien défini dicte toutefois une telle restriction, ICC appelle instamment les gouvernements à préciser les circonstances dans lesquelles ils ont l'intention d'appliquer la réglementation locale au commerce électronique international, et à travailler à l'établissement d'une approche commune de la définition des pratiques frauduleuses dans les transactions d'entreprise à consommateur.

ICC considère qu'il relève de la responsabilité de la communauté économique d'élaborer des règles de bonne conduite qui permettront aux parties contractantes de faire les meilleurs choix en matière de la loi applicable et de juridiction compétente dans le cadre des transactions licites entre entreprises et d'entreprise à consommateur. Dans ce contexte, "transactions" doit s'entendre comme englobant les transactions réalisées entre personnes morales. Indépendamment de leur taille et d'autres facteurs, les personnes morales - par opposition aux personnes physiques - devraient être soumises aux mêmes règles dans les mêmes circonstances. Cela est particulièrement important dans les transactions en ligne, où les parties peuvent ne pas se connaître et ne peuvent en pratique établir des distinctions quant à la loi applicable sur la base de la taille ou de la nature de l'entité juridique avec laquelle elles traitent.

2. "Pays d'origine"
L'application du principe du "pays d'origine" est la solution la plus aisée à mettre en pratique et doit donc être préférée. ICC reconnaît cependant qu'il existe un sous-ensemble de transactions avec les consommateurs, dans des secteurs fortement réglementés, où, pour de puissants motifs d'ordre public, des réglementations ont été élaborées afin de garantir l'information des consommateurs et la mise à leur disposition de voies de recours spécifiques dans leur pays de résidence. Les entreprises partagent avec les pouvoirs publics la volonté de favoriser la protection et l'autonomisation des consommateurs, et l'application du principe du "pays d'origine" ne doit donc pas être interprétée comme visant à affaiblir ces réglementations. ICC encourage néanmoins les gouvernements à réexaminer ces réglementations afin d'évaluer leur utilité dans un marché mondialisé.

ICC et la communauté économique internationale tiennent à assurer aux consommateurs et aux représentants des gouvernements que là où la liberté de choix, l'autodiscipline et le principe du pays d'origine sont adoptés en tant que solution préférable et seule réalisable en pratique, c'est avec la conviction que les mécanismes proposés devront être fiables, faciles à utiliser et aptes à fournir un recours efficace au consommateur. Une protection effective des consommateurs ne peut être réalisée en appliquant les concepts traditionnels dans ce domaine. Les technologies interactives, et en particulier Internet, offrent une occasion unique de trouver des solutions efficaces préservant la flexibilité qui sous-tend beaucoup des modèles commerciaux électroniques émergeants. ICC et la communauté économique souhaitent poursuivre un dialogue ouvert avec les consommateurs et les gouvernements sur la manière dont ces objectifs peuvent être atteints.

Des solutions coordonnées et flexibles, fondées sur le marché, peuvent apporter à tous les acteurs un ensemble de pratiques permettant la participation à l'économie en réseau, tout en garantissant autant que possible que cette participation ne se fera pas aux dépens d'une information appropriée du consommateur et du traitement équitable de ce dernier.

Permettre à l'autodiscipline de démontrer son efficacité
Vu la complexité des questions touchant à la compétence et à la loi applicable, une réflexion conceptuelle approfondie est essentielle avant que les gouvernements se prononcent définitivement. Des conclusions prématurées ne tenant pas compte des réalités pratiques et des caractéristiques particulières du commerce électronique pourraient entraver de manière significative la poursuite de la croissance de ce commerce, et désavantager par conséquent tant les entreprises que les consommateurs.

La communication en ligne est particulièrement favorable à l'autonomisation des consommateurs. Nous pensons qu'une concurrence accrue engendrera une émulation mondiale parmi les entreprises qui développeront leurs marques en ligne, en vue de gagner la confiance des consommateurs. Les vertus intrinsèques d'Internet en matière d'autonomisation viennent renforcer les fortes incitations qui poussent les entreprises à fournir et à appliquer des technologies et des pratiques qui offrent des choix au consommateur, grâce à un processus informé de prise de décision - des consommateurs avertis sont de bons consommateurs. Une règle empirique, dans le secteur d'Internet, veut qu'il coûte cinq fois plus cher de recruter un nouveau client que d'en conserver un ancien.

En même temps, le secteur privé devrait se voir accorder le temps nécessaire pour évaluer le marché et développer des initiatives autodisciplinaires, y compris des mécanismes de règlement des différends, afin de résoudre ces problèmes. De telles initiatives sont nombreuses, ainsi qu'il a été souligné lors d'une conférence sur l'ADR en ligne conjointement organisée à La Haye en
décembre 2000 par ICC, l'OCDE et la Conférence de La Haye. Ces initiatives tiennent compte des demandes du marché et des particularités du commerce électronique. Dans cette optique, et en reconnaissant la nécessité d'assurer un niveau minimum d'efficacité des fournisseurs d'ADR, ICC a entrepris de réfléchir à un mécanisme mondial facilitant le règlement des différends en ligne.

Des politiques de défense des consommateurs dans le contexte de la communication en ligne ont été et continuent d'être élaborées et appliquées par les entreprises et par les gouvernements. Les solutions faisant appel à l'autodiscipline assurent la flexibilité nécessaire pour répondre à la nature dynamique de l'environnement en ligne. Toute politique doit intégrer et promouvoir ce fort dynamisme, car il constitue un important moteur de croissance économique et de développement social.

Combattre la fraude et les délits sur Internet
Pour terminer, ICC souhaite exprimer le soutien et l'encouragement constants des entreprises à l'application du droit pénal en cas de fraudes ou autres compo rtements illicites sur Internet. La communauté économique investit des ressources significatives afin d'aider les autorités policières et judiciaires à réduire la cybercriminalité, parce qu'il est dans l'intérêt des entreprises comme des consommateurs de faire du cyberespace un lieu où l'on peut faire des achats en toute sécurité.

Bien qu'il soit impossible de "réglementer" efficacement par l'autodiscipline le commerce illégitime sur Internet et qu'il cherche à échapper à la réglementation gouvernementale, une autonomisation accrue des consommateurs fondée sur une reconnaissance facile des marques et des marques de confiance, ainsi que sur la disponibilité et l'utilisation accrues de technologies de filtrage et d'évaluation - couplées avec une coopération internationale entre autorités policières et judiciaires et une réelle collaboration avec le secteur privé - offre les moyens pratiques de protéger les consommateurs contre la fraude et les délits sur Internet.

Conclusion
ICC considère que tant que les problèmes entourant la compétence et la loi applicable continueront d'être examinés au niveau national et international, les principes et les stratégies ci-dessus pourraient aider les législateurs, les organismes de contrôle et les tribunaux à prendre des décisions rationnelles sur ces questions complexes.

À cet effet, des solutions coordonnées et flexibles, fondées sur le marché, peuvent apporter à tous les marchands en ligne un ensemble de pratiques permettant la participation à tous les niveaux à l'économie en réseau, tout en garantissant autant que possible que cette participation ne se fera pas aux dépens d'une information appropriée du consommateur et du traitement équitable de ce dernier.

Document ECP/AH1-100 Final FR
6 June 2001

FOOTNOTES
1. Aux fins du présent document, ICC définit la "loi applicable" comme toute règle de droit, p. ex. droit national ou international, règlement, ordonnance, etc., pouvant être appliquée par tout tribunal étatique ou arbitral en cas de différend né d'une transaction en ligne entre une entreprise et un consommateur.

2. Il est important de noter que la Conférence de La Haye de droit international privé négocie actuellement un projet de Convention sur la compétence et les jugements étrangers en matière civile et commerciale. Ce projet est examiné plus loin.