La Extorsión y el cohecho en las transacciones commerciales internacionales
Revisión de 1999

Índice

Prefacio

Prólogo

Parte I
Recomendaciones a los gobiernos y a las organizaciones internacionales

Recomendaciones a favor de la cooperación internacional

MEDIDAS NACIONALES
Medidas preventivas
Medidas ejecutivas
Auditorias

COOPERACIÓN INTERNACIONAL Y ASISTENCIA JUDICIAL
Cumplimiento del Convenio y de la Recomendación de la OCDE
Cooperación en la aplicación de la ley
Papel de las instituciones financieras internacionales

Parte II
Reglas de conducta para combatir la extorsión y el cohecho
Introducción
Principio de base
Reglas básicas

Parte III
Seguimiento y promoción de las Reglas por parte de la CCI

La CCI al servicio del mundo de los negocios

Selección de publicaciones de la CCI

Prefacio

Desde la publicación de la "Revisión 1996 de las Reglas de la CCI contra la extorsión y el cohecho en las transacciones comerciales internacionales", la CCI ha constatado con satisfacción los importantes progresos realizados en el tratamiento de la corrupción en las transacciones comerciales internacionales. El más importante de ellos, el Convenio de la OCDE de lucha contra la corrupción de agentes públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales (en adelante, "Convenio de la OCDE"), firmado por 34 países en París el 17 de diciembre de 1997 y que entró en vigor el 15 de febrero de 1999. La OCDE ha creado un programa de control destinado a asegurar el cumplimiento y la aplicación del Convenio de forma efectiva y correcta. Este programa también incluye el control de cumplimiento de la "Revisión de las Recomendaciones de la OCDE", que entre otros temas, insta a los países miembros de la OCDE a no permitir la posibilidad de deducción fiscal de las dádivas ilícitas pagadas a funcionarios públicos extranjeros. Un sistema de control efectivo es de capital importancia para asegurar el éxito del Convenio.

Otras iniciativas en el campo de la lucha contra la corrupción se han llevado a cabo por organismos como el Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional, la Unión Europea, el Consejo de Europa, la Organización de Estados Americanos, el Consejo Económico del Pacífico, la Coalición Global para África y las Naciones Unidas. En consecuencia, se está realizando gran parte de lo que la CCI proponía en 1996 en sus "Recomendaciones a los Gobiernos y las Organizaciones Internacionales". Sin embargo, queda mucho por hacer.

Se requieren esfuerzos adicionales para combatir más eficazmente a la parte que incita la corrupción: la extorsión por parte de los funcionarios públicos extranjeros. Para ello, los gobiernos nacionales deben reforzar su exigencia de cumplimiento de las leyes que prohíben la demanda y recepción de comisiones, así como el pago de las mismas. La CCI insiste en su recomendación de 1996 en la que pedía que la OMC desempeñara una parte activa en este problema, ya que la extorsión y el cohecho constituyen claramente factores importantes en la distorsión del mercado internacional.

Otro ámbito que precisa de una atención adicional es la corrupción en el sector privado. Las Reglas de Conducta de la CCI prohíben claramente tanto este tipo de corrupción, como la de los funcionarios públicos extranjeros. El Convenio de la OCDE contempla exclusivamente la corrupción en el sector público. En vista de la importancia del sector privado en la economía mundial y la continua privatización de las empresas y actividades estatales, ha llegado el momento de asegurar que se tomarán medidas eficaces destinadas a controlar la corrupción en el sector privado. En este sentido, el Comité de la CCI para combatir la extorsión y el cohecho dedicará a esta materia esfuerzos considerables. El Consejo de Europa y la Unión Europea han reconocido la necesidad de ocuparse de la corrupción en el sector privado.

Las "Reglas de Conducta de la CCI para combatir la extorsión y el cohecho" adoptadas por el Comité Ejecutivo de la CCI el 26 de marzo de 1996 no precisan cambios. Además, la CCI publicó en la primavera de 1999 un manual que incluía las mejores prácticas empresariales para acompañar a las Reglas de Conducta y para ofrecer una guía para el cumplimiento del Convenio de la OCDE ( "Fighting Bribery" Publicación CCI Nº 610).

Prólogo

En 1977, la CCI publicó un Informe sobre la extorsión y el cohecho en las transacciones comerciales. Realizó en aquel momento una labor innovadora al instar a los gobiernos, organizaciones intergubernamentales y mundo de los negocios a aunar esfuerzos para luchar contra la corrupción en el comercio internacional.
El informe suscitó el interés de diversos foros intergubernamentales tales como la OCDE y la Comisión de Empresas Transnacionales de las Naciones Unidas. Por otra parte, empresas de distintos países se aprestaron en establecer o reforzar sus reglas internas de conducta ética, inspirándose en las Reglas de Conducta para las empresas, que contiene la Parte II del Informe de 1977.
Es hoy más importante que nunca combatir eficazmente la extorsión y la corrupción. Al principio de la década de los 90, diversos y escandalosos casos de corrupción, acarreando escándalo, contribuyeron en gran medida a la caída de gobiernos en diversas partes del mundo. Si se permitiese la continuación de este estado de cosas, se podría poner en peligro el logro más prometedor de la era posterior a la guerra fría, es decir, la aparición de gobiernos democráticos y de economías de mercado en el mundo. Ello resultaría del todo inaceptable en orden a la liberalización del intercambio de bienes y servicios, que resultó de la Ronda Uruguay: libertad de comercio y competencia leal deben darse simultáneamente porque sin ellas las tensiones afectarían cada vez más a las relaciones comerciales en detrimento tanto de los gobiernos como de las empresas. Ofrecer o practicar el soborno no constituye solamente un delito, sino también un acto de competencia desleal susceptible de originar acciones por daños y perjuicios.
Es sobre este telón de fondo que la CCI, la principal organización de las empresas a nivel internacional, decidió, en 1994, poner al día su informe de 1977. Creó, a estos efectos, un Comité ad hoc bajo la presidencia del Sr. François Vincke (Bélgica), Secretario General de Petrofina.
La versión revisada del Informe, que se presenta a continuación, confirma la orientación básica inicialmente adoptada de la CCI, es decir, la necesidad de acciones nacionales e internacionales, realizadas a iniciativa de los gobiernos y de las empresas, a fin de dar mayor transparencia al comercio internacional. Se trata, para unos y otras, de aceptar un desafío.
En este terreno, la responsabilidad principal corresponde, sin duda alg una, a los gobiernos, tal y como lo han reconocido la OCDE, la Organización de Estados Americanos y la UNCTAD. En consecuencia, la Parte I del Informe recomienda a los gobiernos que demuestren su voluntad política de poner rápidamente en vigor el Convenio de la OCDE de lucha contra la corrupción de agentes públicos extranjeros y la Recomendación Revisada de la OCDE. La CCI considera particularmente importante que tanto el Convenio como la Recomendación de la OCDE sean aplicadas por todos los países, incluyendo los que están en vías de desarrollo. A este efecto, la CCI recomienda que la OCDE establezca estrechos vínculos con la Organización Mundial del Comercio (OMC) a fin de facilitar la comprensión de los problemas relacionados con la extorsión y el cohecho y de alentar a los países no miembros de la OCDE a participar en el ambicioso programa de la misma.
Paralelamente, la comunidad internacional de empresas debe asumir la responsabilidad de intensificar sus propios esfuerzos para combatir la extorsión y el cohecho. Para ello, la CCI establece, en la segunda parte del Informe, unas reglas de conducta que invita a las empresas a aceptar voluntariamente. Estas reglas son, en muchos aspectos, más severas que las publicadas en 1977. Estas últimas prohibían solamente la extorsión y el cohecho cuando iban encaminadas a obtener o conservar un mercado; las nuevas Reglas prohíben la extorsión y el cohecho sea cual fuere el objetivo que por estos medios se persiga. De tal modo, las Reglas contemplan actualmente la extorsión y el cohecho en los procedimientos judiciales, en materias fiscal y medioambiental u otras sujetas a regulación o procedimientos legislativos. La CCI recomienda a los gobiernos la regulación de las modalidades de financiación de los partidos políticos, por parte de las empresas, así como que dichas contribuciones se hagan públicas. Por otra parte, se pone especial interés, en este Informe, en que las empresas creen mecanismos para cumplir sus propias normas de conducta.
Finalmente, la CCI se declara consciente de su propia responsabilidad en promover la adopción de sus Reglas de Conducta y en vigilar su cumplimiento. En consecuencia, la Parte III del Informe enumera las prioridades asignadas al Comité Permanente que la CCI ha decidido crear y cuyo objetivo principal es el de estimular a las empresas y a las organizaciones empresariales a dar apoyo a la autodisciplina como uno de los medios más eficaces para luchar contra la extorsión y la corrupción. Se trata de una actitud más prometedora y más acorde con las responsabilidades de una organización no gubernamental, que la creación de un Comité de Investigación encargado de detectar las presuntas infracciones a las Reglas, semejante al que fue creado en 1977.

PARTE I. Recomendaciones a los gobiernos y a las organizaciones internacionales.

Recomendaciones en favor de la cooperación internacional

Prácticamente todos los países prohíben con claridad, en su legislación penal básica, la extorsión y el cohecho. Habida cuenta del interés en desarrollar normativas penales coher entes, cada gobierno debería revisar su propia legislación a fin de asegurarse de que, de conformidad con los principios del derecho nacional y de la jurisprudencia, se prohíba efectivamente que bajo una u otra forma, se ofrezcan, reciban, soliciten o prometan dádivas ocultas.
En el caso de que este tipo de legislación no existiera, los gobiernos deberían apresurarse a promulgarla; en los países dónde se prohíben ya la extorsión y la corrupción, los gobiernos deberían perfeccionar la normativa ya existente.
Cada gobierno debería tomar medidas concretas y eficaces para obtener la aplicación rigurosa de su legislación en la materia. La CCI se congratula de que la OCDE haya instado a los gobiernos a examinar de nuevo su legislación contra la extorsión y la corrupción; se considera particularmente urgente el tomar medidas contra la posibilidad de deducción fiscal de las dádivas ocultas. La OMC debería involucrarse en esta problemática y apoyar a la OCDE en todo lo que se refiere a la aplicación del Convenio y de la Recomendación.

MEDIDAS NACIONALES

Para hacer frente a los problemas planteados por la extorsión y el cohecho y de acuerdo con los principios fundamentales de su derecho y jurisprudencia nacionales, los gobiernos deberían adoptar, si no lo han hecho todavía, las medidas que se describen a continuación.

Medidas preventivas

· Procedimientos de divulgación

En interés de una mayor transparencia, deberían establecerse procedimientos para que un organismo gubernamental autorizado reciba periódicamente información sobre las medidas tomadas para supervisar a los funcionarios gubernamentales que intervienen, directa o indirectamente, en operaciones comerciales. Dichos informes deberían ponerse a disposición del público.
Para las empresas involucradas en operaciones con un gobierno o con una empresa pública o controlada por el gobierno, deberían establecerse procedimientos de divulgación que permitiesen, bajo demanda expresa, el acceso de las autoridades gubernamentales adecuadas a información sobre agentes que traten directamente con organismos públicos o con funcionarios que representen a organismos públicos en una operación determinada, así como sobre las remuneraciones a que dichos funcionarios tengan derecho. Los gobiernos deberían garantizar la confidencialidad de este tipo de informes y también la de cualquier secreto comercial que pudieran contener.

· Reglamentaciones económicas

Al establecer sus leyes y reglamentaciones en materia económica, los gobiernos deberían, en la medida de lo posible, reducir al mínimo el uso de sistemas que subordinen el ejercicio de una actividad comercial a la concesión de permisos, de autorizaciones específicas, etc. La experiencia enseña que estos sistemas pueden facilitar la extorsión y el cohecho. Las decisiones relativas a la concesión de permisos o de autorizaciones son a menudo tomadas en condiciones tales que hacen casi imposible asegurarse de que sean eficazmente controladas y vigiladas. En la medida en que se mantengan dichos permisos y autorizaciones, los gobiernos deberían tomar medidas preventivas adecuadas, a fin de evitar abusos.

· Transacciones con los gobiernos y los organismos internacionales

Estas transacciones deberían estar sujetas a medidas especiales de salvaguardia, a fin de limitar al mínimo posible los intentos de extorsión y corrupción. El procedimiento de atribución de contratos públicos puede prever que dichos contratos sean puestos en conocimiento de una entidad gubernamental apropiada e independiente de la directamente competente por la transacción; del mismo modo se puede intentar, en la medida de lo posible, la divulgación pública de los criterios y motivos en que se haya basado la atribución del contrato. La CCI aprueba la práctica, que se está generalizando, de subordinar la concesión de contratos públicos al compromiso por parte de los interesados de abstenerse de toda práctica de corrupción; la CCI recomienda asimismo que los contratos incluyan disposiciones adecuadas para asegurar el respeto de los códigos contra la extorsión y la corrupción existentes a nivel internacional, nacional o incluso a nivel de las mismas empresas.

· Contribuciones políticas

Las contribuciones con fines políticos, si no son divulgadas, pueden dar lugar a abusos. Los gobiernos deberían definir, por vía reglamentaria, las condiciones bajo las cuales podrían permitirse dichas contribuciones. Si el derecho nacional aplicable autoriza a las empresas a financiar partidos y / o asociaciones políticas, así como a personalidades políticas a título individual, los gobiernos deberían establecer una normativa tendiendo a que dichas contribuciones sean declaradas oficialmente, por quienes las conceden, y contabilizadas por los receptores.

Medidas ejecutivas

De acuerdo con los principios fundamentales de su derecho nacional y de su jurisprudencia, los gobiernos deberían:

a) asegurar la existencia de dispositivos adecuados de vigilancia e investigación;

b) actuar legalmente contra todos aquellos que, conculcando las leyes nacionales, ofrezcan, exijan, soliciten o reciban dádivas ilícitas y prever las sanciones oportunas.

Los gobiernos deberían publicar periódicamente informes estadísticos o de otro tipo, referentes a las acciones legales emprendidas.

Auditorias

Los gobiernos deberían, si no lo han hecho ya, promulgar leyes previendo la auditoria de cuentas de toda empresa cuya actividad resulte económicamente significativa, por parte de auditores independientes y profesionalmente reconocidos.

COOPERACIÓN INTERNACIONAL Y ASISTENCIA JU DICIAL

Cumplimiento del Convenio y de la Recomendación de la OCDE

La CCI considera que el Convenio y la Recomendación de la OCDE sobre la corrupción en el marco de las Transacciones Comerciales Internacionales constituyen un instrumento útil para la acción de los gobiernos. Todos los gobiernos, incluidos los que no son miembros de la OCDE, deberían tomar rápidamente disposiciones adecuadas para la adhesión al Convenio y cumplimiento de la Recomendación .

Cooperación en la aplicación de la ley

Los gobiernos deberían, mediante disposiciones encaminadas a mantener la confidencialidad y de conformidad con el Convenio de la OCDE, acordar el intercambio -a través de las autoridades ejecutivas competentes- de todas las informaciones concretas y pertinentes para la investigación de delitos y la interposición de acciones legales en casos de extorsión y corrupción. Deberían también continuar la cooperación bilateral en contra de la extorsión y el cohecho, basándose para ello en los tratados de asistencia en materia judicial y penal.

Papel de las instituciones financieras internacionales

Las instituciones financieras internacionales -especialmente el Banco Mundial y el Banco Europeo para la Reconstrucción y el Desarrollo- deberían esforzarse en contribuir significativamente a la reducción de los casos de extorsión y cohecho en las transacciones comerciales internacionales. Deberían también tomar todas las medidas razonables para comprobar que las prácticas de corrupción no afectan a los proyectos por ellas financiados. Asimismo, en ocasión de la negociación de acuerdos de cooperación con países no miembros -países con economías en transición o países en vías de desarrollo- las instancias dirigentes o coordinadoras de la Unión Europea, de NAFTA, de ASEAN o de otras organizaciones regionales, deberían asegurarse de que los países en cuestión tengan leyes y estructuras administrativas idóneas para combatir la extorsión y el cohecho.

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Parte II. Reglas de conducta para combatir la extorsión y el cohecho

Introducción

Estas Reglas de Conducta, tal y como las ha concebido la comunidad internacional de empresas, aspiran a promover la autodisciplina empresarial en el ámbito internacional y, por esta razón, deberían merecer el apoyo de los gobiernos.

Aceptadas voluntariamente por las empresas, no sólo estimularán a alcanzar altos niveles éticos en las transacciones comerciales, ya sea entre empresas y or ganismos públicos, ya sea entre empresa y empresa, sino que crearán un útil sistema defensivo para las empresas expuestas a intentos de extorsión.

Estas Reglas de Conducta, de naturaleza general, se basan en prácticas comerciales tenidas por correctas en la materia considerada y carecen de fuerza legal. No derogan las leyes nacionales en vigor y puesto que los sistemas jurídicos nacionales no son en modo alguno uniformes, deben ser interpretadas mutatis mutandis, en función de dichos sistemas.

La comunidad internacional de negocios es hostil a la extorsión y el cohecho en todos sus aspectos. Reconoce, sin embargo, que habida cuenta de la situación actual en diversas partes del mundo, la ejecución de un programa eficaz de lucha contra la corrupción deberá desarrollarse por etapas. La más alta prioridad debería encaminarse a extinguir las prácticas de extorsión y cohecho a gran escala que involucren a políticos y a funcionarios de alto rango. Se trata, en efecto, de prácticas que amenazan gravemente las instituciones democráticas y que provocan distorsiones económicas muy serias. Pequeñas gratificaciones a funcionarios subalternos con la intención de acelerar procedimientos rutinarios no son en absoluto aprobadas, pero representan un problema menor. Una vez que la extorsión y el cohecho estén atajadas en las más altas instancias, los gobiernos no dejarán de tomar las medidas necesarias para eliminar las prácticas menores de corrupción.

Principio básico

Todas las empresas deberían cumplir las leyes y reglamentos que estén en vigor en los países donde se hayan establecido o en los que operen, así como respetar la letra y el espíritu de estas Reglas de Conducta.

A efectos de estas Reglas de Conducta, el término "empresa" se refiere a cualquier persona física o jurídica o entidad dedicada a una actividad industrial o comercial, con finalidad lucrativa o sin ella, y comprende a cualquier entidad controlada por un Estado o por una subdivisión territorial de este Estado. Incluye, además, si el contexto así lo indica, a las sociedades matrices o filiales.

Reglas básicas

Artículo 1: Extorsión

Nadie puede exigir o aceptar, directa o indirectamente, una dádiva ilícita

Artículo 2: Corrupción y comisiones ocultas

a) Ninguna empresa puede dar u ofrecer, directa o indirectamente, dádivas ilícitas, y cualquier demanda en este sentido debe ser rechazada.

b) Las empresas no deben
i) devolver una fracción del pago resultante de la ejecución de un contrato a los agentes de la otra parte contratante;
ii) recurrir a otras técnicas, tales como acuerdos de subcontratación, pedidos o acuerdos consultivos, para efectuar pagos a funcionarios o a empleados, familiares o asociados de la otra parte contratante.

Artículo 3: Agentes

Las empresas deberían tomar las medidas razonables a su alcance para asegurarse de que:

a) cualquier pago a un agente no va más allá de una remuneración adecuada a las prestaciones lícitas del mismo;

b) ninguna fracción de tal pago será entregada a un tercero por el agente a título de dádiva ilícita o de otra forma que viole las presentes Reglas de Conducta;

c) se organice un registro donde figuren los nombres y condiciones de empleo de todos los agentes con los que se establece contacto con motivo de operaciones con organismos públicos o con empresas públicas. Este registro debería estar a disposición de los auditores para su examen y también, previa petición expresa, de las autoridades gubernamentales idóneas y debidamente autorizadas y siempre bajo condición de confidencialidad.

Artículo 4: Cuentas financieras y Auditorias

a) Todas las operaciones financieras deben figurar con claridad y exactitud en libros contables apropiados, los cuales se pondrán a disposición del consejo de administración de la empresa o, en su caso, del órgano equivalente, así como de los auditores.

b) No habrá "segundos libros contables", ni cuentas secretas, y no se podrá emitir ningún documento sin describir, claramente y con exactitud, las transacciones a las cuales haga referencia.

c) Las empresas deberán adoptar todas las medidas necesarias para establecer un sistema de auditoria independiente que les permita descubrir cualquier transacción que infrinja las presentes Reglas de Conducta, en cuyo caso tomarán las medidas correctivas adecuadas.

Artículo 5: Responsabilidades de las empresas

El consejo de administración o cualquier otro órgano responsable en última instancia de la empresa, debería:

a) tomar las medidas razonables, comprendida la creación y mantenimiento de sistemas de control adecuados, a fin de evitar que a cargo de la misma empresa o por cuenta suya se efectúen pagos que infrinjan las presentes Reglas de Conducta;

b) comprobar periódicamente que se respetan estas Reglas de Conducta y establecer procedimientos para obtener a este respecto información útil;

c) emprender acciones adecuadas contra cualquier director o empleado que viole estas Reglas de Conducta.< /font>